##  [facultatif, ive / potestatif, ive 1](/juridictionnaire/facultatif-potestatif)

Est *facultatif* ce qui dépend de la faculté conférée à une partie de faire ou de ne pas faire une chose; est *potestatif* ce qui se trouve subordonné, à un degré quelconque, à la volonté d’une partie.

1. Dans le droit des obligations, la *condition* est définie comme étant un événement futur et incertain, donc éventuel, duquel dépend l’existence d’une obligation, ou encore la naissance ou l’extinction d’un droit ou d’une obligation. Elle est dite *potestative* ou *facultative* par opposition à la *condition casuelle*, laquelle dépend, pour sa réalisation, de la volonté d’un tiers : « Je vous donnerai telle somme, si tel immeuble vient à être vendu avant telle date » ou Je vous donnerai tel objet, si tel événement survient. » La *condition potestative* ou *facultative* subordonne le [contrat](contrat-convention) à un événement qui relève du pouvoir de l’une des parties. La *condition* suivante est *potestative* ou *facultative* : « Je renouvellerai le [bail](bail), si je demeure unique [bailleur](bailleur-eresse). »
2. Est nulle toute *obligation contractée sous condition potestative ou facultative* de la part du débiteur (et non de celle du créancier ou à l’[appréciation](appreciation-discretion) du créancier). « Toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige. » D’après une distinction jurisprudentielle et doctrinale, mais non légale, si la *condition* dépend uniquement de la volonté de l’un des contractants, elle est dite *purement potestative* ou *purement facultative* : « Je vous paierai telle somme, si tel sera mon désir à l’époque. » Quand elle dépend de la volonté de l’un des contractants et de [circonstances](circonstance) extérieures qui sont indépendantes de sa volonté, elle est qualifiée de *simplement potestative* ou de *simplement facultative* : « Je vous paierai telle somme, si je reçois un remboursement d’impôt égal à cette valeur. » La *[clause](clause-disposition-stipulation) simplement potestative* serait [valable](valable-validation-valide-valide), tandis que les tribunaux prononceront la nullité de la *clause purement potestative*.
3. La *condition suspensive* peut être *de nature potestative*  : « La vente sera conclue sous la condition suspensive que je vende ma maison dans un délai de trois mois. ». Ce genre de condition entraîne la nullité de la clause, mais aussi celle de la convention ([convention 1](contrat-convention), [convention 2](convention)) entière. Sera jugée valable, toutefois, une *condition suspensive simplement potestative* et non *purement potestative* (elle ne dépend pas de la volonté unique de l’une des parties).
4. L’*obligation facultative* se conçoit par rapport à une obligation dite [alternative](alternatif-alternativement-dilemme-subsidiaire). Dans cette dernière, l’obligation a pour objet telle chose ou telle autre; c’est pour cette raison qu’elle reçoit la qualification d’alternative (si ceci ou si cela). Le débiteur se trouve libéré par l’accomplissement de l’un ou l’autre des objets à son choix. En passant, il convient de préciser qu’on ne peut dire « l’un ou l’autre » que dans le cas où il n’y a que deux objets. En cas de pluralité d’objets, on dit plutôt « l’un quelconque de ». Par exemple, le débiteur en question sera délié de son engagement dès lors qu’il aura payé l’un ou l’autre des objets, à son choix à lui. Au contraire, l’*obligation facultative* n’a qu’un seul objet; elle est qualifiée de facultative, non pas parce que le débiteur a le choix d’exécuter ou non l’obligation, mais parce qu’il [jouit](jouir-jouissance) de la faculté de payer autre chose que ce qui est dû. Ainsi, le contrat pourra [stipuler](stipulant-stipuler) une *obligation facultative* par laquelle l’acquéreur dont l’obligation est de restituer l’immeuble en cas de *rescision* de la [vente](vente) a la faculté de s’acquitter du supplément du prix.
5. On parle de l’*objectif potestatif*, du *caractère potestatif* de quelque chose, d’une rémunération, des clauses des contrats associatifs d’assurances, de la réparation morale, d’un pacte, d’une condition. L’*objectif*, le *caractère* ainsi qualifié repose sur la volonté unilatérale d’une seule partie. Dans le cas d’une convention, une *clause* ayant ou présentant un *caractère potestatif* est susceptible d’[entacher](entache-entacher) de nullité, il convient de le répéter, l’ensemble de la convention en vertu du [principe](doctrine-principe-regle-theorie) sacré de l’égalité des parties en droit contractuel. En revanche, sera jugée valable la condition [mixte](hybride-mixte), qui fait dépendre l’exécution d’une obligation à la fois de la volonté d’une des parties et de celle d’un tiers ou d’un événement.
6. Dans la rédaction législative et réglementaire, la [légistique](legistique) distingue la *disposition rédigée à la forme potestative* ou permissive; elle l’oppose à d’autres formes de dispositions (telles, notamment, la *disposition* (*purement*) [*indicative*](indicatif-directif-potestatif-suppletif), la *disposition déclarative*, la *disposition* [*impérative*](imperatif-imperieux)). La *disposition potestative* contient des mots comme *peut*, *pourra*, *a le pouvoir de*. Généralement, elle se borne à conférer un pouvoir ou une faculté et n’emprunte nullement le ton implacable et inflexible de la formulation impérative ou neutre de la formulation purement indicative. Une certaine jurisprudence considère que le verbe *pouvoir* ou des mots ou des tournures analogues sont *potestatifs* seulement, sauf les cas où ils sont attributifs d’une compétence judiciaire ou quasi judiciaire (remarquez l’absence du trait d’union ici : se reporter à l’article [quasi](quasi) à ce sujet), que le pouvoir a été conféré en vue d’assurer la mise en œuvre d’un droit ou encore que le pouvoir attribué comporte l’obligation d’exécuter un devoir.
7. Les textes [pertinents](pertinent-relevant) consacrés à la philosophie du droit ou à la théorie générale du [droit](droit) qualifient de *potestatif* le *droit* conçu comme un pouvoir qui permet à son titulaire d’influer sur une situation juridique préexistante en la modifiant, en l’éteignant ou en en créant une autre au moyen d’une activité unilatérale. C’est le pouvoir reconnu à une personne, accomplissant un acte unilatéral de volonté (c’est en cela que le *droit* est *potestatif*) ou exerçant une action en justice, de modifier une situation juridique, un rapport de droit. Le droit français et allemand des inventions, des [brevets](brevet-patente), des dessins et des modèles admet la [théorie](doctrine-principe-regle-theorie) nouvelle de l’affectation volontaire à l’employeur des droits sur les inventions des salariés. Ce droit de l’employeur de s’attribuer unilatéralement ces inventions de service ou hors [mission](mission-vocation) de ses salariés se rapproche très étroitement du *droit potestatif* ainsi défini : droit personnel ou pouvoir d’acquérir l’invention par un acte unilatéral (d’où la qualification de *droit potestatif*) jusqu’à l’exercice de l’option, c’est-à-dire la faculté que la loi accorde à l’employeur de se faire attribuer ou non l’invention. Après la levée de l’option, le bénéficiaire devient acquéreur : l’employeur est désormais titulaire d’un droit réel, droit à caractère patrimonial exercé directement sur une chose, en l’occurrence sur l’invention.

Autrement dit, l’employeur a le droit d’acquérir, à son [gré](gre), c’est-à-dire par l’effet de sa propre décision, l’invention d’une autre personne, son salarié. La revendication d’attribution, exercée par lui seul, suffit à le faire devenir propriétaire de l’invention, laquelle entre alors dans le patrimoine de l’entreprise. C’est en ce sens qu’il est permis d’affirmer que les systèmes allemand et français de l’affectation volontaire des droits sur l’invention reposent sur un *droit potestatif*; seul le système français de l’affectation légale repose sur une obligation résultant du contrat de travail.

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